一场法律人的世界杯（1）——海信广告“中国第一 世界第二”是否违法？

一场法律人的世界杯（1）——海信广告“中国第一 世界第二”是否违法？

国足没有机会在路塞尔球场踢球，但是中国企业海信集团却在世界杯的球场上打起了“擦边球”，这在法律行业中引起了热烈讨论。

| 图为中国市场监管报对海信广告的讨论 |

| 图为某法考机构培训老师对海信广告的讨论 |

“中国第一 世界第二”的广告词是否违反《广告法》？

《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

对照法条来看，海信集团“中国第一 世界第二”的广告，很明显违反上述规定的第三款，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，此广告即属于违法行为。

如此说来，海信集团的确是违反了《广告法》了吗？

根据《广告法》第二条规定了本法的适用范围，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

本次海信集团将自身广告投放在了卡塔尔世界杯的球场上，虽然海信集团为中华人民共和国境内法人，由于其并未直接将“中国第一 世界第二”的广告语直接投放在中国境内且广告面向于全世界不同国家、不同地区、不同民族的人民，而是利用电视媒体转播回国内，利用了一个“迂回战术”将广告效果展现给国内观众，这并非法律意义上的“境内商业广告活动”，因此根据现行法律，并不能说海信集团此广告违反《广告法》相关规定。

但，根据华东交通大学叶霖、邵文华发表的《境外广告转化为境内广告的合法性研究》中将境外广告进入中国境内传播分为“客观事实理论”、“主观意思理论”两种。“客观事实理论”认为，境外广告只要以某种方式进入中国境内传播，不考虑该广告经营者或发布者是否具有主观过错，必须适用中国法。“主观意思理论”则认为，境外广告不仅具有已经进入中国境内的事实，而且广告经营者或者发布者还具有让其进入中国境内的主观过错，否则不必承担法律责任。

笔者认为，对于广告经营者或者发布者的责任应当采用“客观事实理论”，即无论广告主体归属于哪个国家，在境外发布的广告只要以某种方式进入中国境内传播，就应当适用中国法，受到《广告法》的监管与处罚。

“中国第一 世界第二”的广告词是否违反《反不正当竞争法》？

《反不正当竞争法》在法条中并未对本法适用范围进行规定，但是却将鼓励和保护公平竞争、维护市场公平竞争秩序精神内核贯穿全法，即只要破坏市场公平竞争秩序的行为就视为违反《反不正当竞争法》。海信集团的 “中国第一 世界第二”广告利用中文书写、主观上明知国内媒体会将比赛转播回国内，从而达到宣传的效果，因此可以认定为其行为违反本法，应受《反不正当竞争法》监管并承担相应责任。

根据《反不正当竞争法》第二条第二款之规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十七条，经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：

　　（一）对商品作片面的宣传或者对比；

　　（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；

　　（三）使用歧义性语言进行商业宣传；

　　（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

根据上述规定，我们可以明确得知不正当竞争行为包括虚假宣传和引人误解，那么奥维睿沃公布的数据按照出货量排名海信的确为“中国第一 世界第二”，那么是否可以认定海信集团数据真实，即并不属于《反不正当竞争法》规定的虚假宣传？但其所说的“中国第一 世界第二”这一句广告词并未明确指出，是什么哪方面中国第一？又是什么东西世界第二？这足以让人误解，产生联想，海信集团产品是否在中国是产品销售数量第一？质量第一？性价比第一？还是它就是第一等的好？这种引人误解的行为足以认定海信集团此广告语具有一定扰乱市场竞争秩序与损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，因此也可以认为其违反《反不正当竞争法》的规定。

| 图为研究机构奥维睿沃2022年1-10月全球电视出货量排名 |

既如此，海信集团广告违反《反不正当竞争法》该受到何种处罚？

1、根据《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

2、根据《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

假设以上广告词违法，转播方是否应当承担责任？

| 图为中央广播电视总台公布的对卡塔尔世界杯享有版权的声明 |

根据《广播电视管理条例》第三十二条规定，广播电台、电视台应当提高广播电视节目质量，增加国产优秀节目数量，禁止制作、播放载有下列内容的节目：（七）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

《广播电视管理条例》三十三条之规定，广播电台、电视台对其播放的广播电视节目内容，应当依照本条例第三十二条的规定进行播前审查，重播重审。

对于我们日常观看央视相关频道的新闻、电影、电视等都运用了技术手段对其画面进行了剪辑、打马赛克、虚化等处理，确保播放的视频内容与我国法律、法规等相适应。中央广播电视总台作为卡塔尔世界杯在中国大陆范围内拥有独家电视和新媒体版本及分许可权利，按照上述法律规定，央视主管行政部门应当对卡塔尔世界杯进行全面（包括广告）审查，将不符合法律、法规等内容，利用技术手段处理后播放。

如果以上广告词违法，那么该进行什么样的处罚？

《广播电视管理条例》第四十九条规定，违反本条例规定，制作、播放、向境外提供含有本条例第三十二条规定禁止内容的节目的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止制作、播放、向境外提供，收缴其节目载体，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，由原批准机关吊销许可证；违反治安管理规定的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。