反担保约定违约条款的效力认定

【基本案情】

    2018年1月，Q糖业公司（甲方）与Z担保公司（乙方）签订《授信追偿合同》，约定乙方授予甲方最高不超过2.2亿元的担保授信额度；乙方为甲方向J银行贷款提供保证担保，乙方在按照保证合同约定履行全部或部分保证责任后，即有权要求甲方立即归还乙方为履行保证责任支付的全部款项和自支付之日起的利息以及乙方的其他费用和损失。同日，Z担保公司（乙方）与J银行（债权人）签订《最高额保证合同》，约定由乙方为债权人基于该等授信对Q糖业公司享有的债权提供最高额保证担保。D科技公司、S糖业公司分别与Z担保公司签订《反担保保证合同（最高额）》，就《授信追偿合同》项下Q糖业公司对Z担保公司的债务向Z担保公司提供连带责任保证担保，如果反担保保证人未履行或未完全履行本合同约定的义务，应按照Z担保公司已支出的代偿款总额的5％向Z担保公司支付违约金。

    2018年1月和2月，Q糖业公司与J银行唐山分行分别签订两份《固定资产贷款合同》，J银行向Q糖业公司发放1.1亿元贷款后，Q糖业公司未按约定支付贷款利息及本金，Z担保公司在其担保范围内先后为Q糖业公司代偿了未付利息、复利及本金共计102082303.13元，J银行向Z担保公司出具了《代偿确认函》。

    Z担保公司承担保证责任后，向Q糖业公司、S糖业公司、D科技公司分别发送了《履行债务通知书》及《代偿通知书》，要求三公司承担相应责任。Z担保公司请求法院判令Q糖业公司清偿代偿款；S糖业公司、D科技公司对上述债务承担连带清偿责任；S糖业公司、D科技公司因未及时向Z担保公司履行反担保保证责任，分别按债务总和的5％向Z担保公司支付违约金。

【争议焦点】

    对Z公司主张的“Q糖业公司清偿代偿款，S糖业公司、D科技公司对上述债务承担连带清偿责任”没有争议，但对“S糖业公司、D科技公司因未及时向Z担保公司履行反担保保证责任，分别按债务总和的5％向Z担保公司支付违约金”存在较大争议。

【裁判要旨】

    保证合同具有从属性，即保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务，主要表现为保证的范围从属于主债务，不得大于主债务，债权人虽可以与保证人协商保证担保的范围，但若保证合同约定的保证债务的范围大于主债务的，应减到主债务的限度。如果保证债务的范围不受主债务的限制，允许当事人自由约定，债权人将从保证人处获得从债务人处无法获得的额外利益，且保证人承担该部分额外责任后无法向主债务人进行追偿，损害保证人利益，不符合公平原则。反担保是对保证人承担保证责任的担保，故反担保人也应当在保证人实际承担的责任范围内承担担保责任，即反担保人承担的担保责任范围不应当大于担保人因承担担保责任产生的主债务。

    本案中，S糖业公司、D科技公司分别与Z担保公司形成反担保关系，S糖业公司、D科技公司作为反担保人，其担保的“主债务”为Z担保公司的保证债务，即Z担保公司基于保证合同（反担保的主合同）应当向J银行支付的代偿款项，S糖业公司、D科技公司应当仅限于该“主债务”的范围承担反担保责任，且反担保合同约定的违约责任针对的是反担保人的违约行为，与担保从属性不符，不应获得支持。

【适用解析】

    《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要的通知>52》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第55条规定，“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下称《担保制度解释》）第3条延续该精神，规定“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”、“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”

    题述案例中，要解决的法律问题是Z担保公司与反担保人S糖业公司、D科技公司签订的反担保合同中约定的违约责任是否有效？无论是《九民会议纪要》，还是《担保制度解释》均没有直接回答这个问题，于是人民法院基于“反担保合同从属于担保合同”，且“担保合同从属于主合同”的观点，认定“反担保合同依然从属于主合同，故超出主合同外单独约定的违约责任不应得到支持”。笔者不赞同该观点。

反担保合同从属性的理论思考

    《民法典》第388条“担保合同是主债权债务合同的从合同”及第682条“保证合同是主债权债务合同的从合同”是担保（含保证）合同从属性的法律表现。学理上，担保合同的从属性被解读为以下四方面的内容：一是成立上的从属性，即担保合同的成立应以相应的合同关系的发生和存在为前提，而且担保合同所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围；二是处分上的从属性，即担保合同应随主合同债权的移转而移转；三是消灭上的从属性，即主合同关系消灭，为其所设定的担保合同关系也随之消灭；四是效力上的从属性，担保合同的效力依主合同而定。对于“担保合同所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围”，《九民会议纪要》第55条和《担保制度解释》第3条都做了明确的规定，似乎不存在争议。如果仔细思考，《九民会议纪要》第55条和《担保制度解释》第3条仅仅是列明“债权人与担保人之间的权责”，而没有明确列明“担保人与反担保人之间的权责”，而题述案例要解决的又恰恰是担保人与反担保人之间就违约条款的约定是否有效，直接引用《九民会议纪要》第55条和《担保制度解释》第3条进行处理，有“强按牛头喝水”之嫌。

    非常有意思的是，《担保制度解释》第十九条的两款规定，在法学理论上似乎是矛盾的，不知是无意为之还是情有可谅。第一款“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持”的规定，言下之意是将反担保合同定性为担保合同的从合同，但第二款“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持”的规定又似乎将两者独立开来。解释论上，《担保制度解释》第19条真正的法理基础在于，反担保合同担保的是担保人对主债务人的追偿权，并非是担保合同的从合同，担保合同无效对于反担保合同的效力当然不发生影响（第19条第2款后段）。担保人的此种“追偿权”作为债权请求权，满足了《民法典》第387条第1款、第681条中“为保障债权的实现”这一担保基础，使反担保具备设立上的正当性。在此背景下，反担保不过是为担保人承担担保责任后的追偿权继续创设了担保关系，其所从属的主法律关系当然应为担保人对债务人的追偿债权。因此，反担保其本质是求偿担保，目的是为了保护本担保的担保人的利益。

    如上所述，担保合同和反担保合同虽然都具有担保功能，但设立两者的侧重点并不一致：担保合同主要是基于合同一方（为表述方便简称债权人，下同）对合同相对方（为表述方便简称债务人，下同）履约能力的不信任，为增强债权人签约信心以促进交易的形成而设；反担保合同主要是基于担保人为满足自己承担担保责任后如何尽快实现自己的权利而设。从这个角度出发去理解不同的责任形式，就相对简单了。担保合同既然是为了促进交易，债权人与债务人之间的权利义务（某种法律利益）主要通过主合同的约定来体现，只要债权人在主合同中约定的权利得以满足（无论是债务人主动履行还是担保人主动履行），债权人签订合同的目的就已实现，因此不允许债权人谋求主合同之外的权利，担保合同约定的担保人责任自然不能超出主合同债务人应承担责任的范围。反担保合同既然是担保人为尽快实现自己的权利，通过合同条款设置敦促反担保人尽快履行反担保责任是当然之举，而构设一定的违约条款亦是情理之中的事，法律不应过多干预。

    从意思表示看，虽然主合同与担保合同同时签署，甚至两者包含在同一合同中也不少见，但两者独立签署甚至担保合同在主合同之前签署亦为常见（题述案例即为此种情形），债务人对担保合同内容不一定知晓。如果担保合同约定的责任超出了主合同的责任，而担保人又通过行使追偿权将此责任转嫁给债务人，显然超出了债务人的意思表示，这是法律禁止的。反担保合同毫无疑问是在担保合同之后签署的，反担保人对反担保合同的所有约定不可谓不知，因此所有约定均为反担保人真实意思表示（极度情形除外），如果遵循“意思表示真实”的帝王原则，法律亦无对此进行强行干预的必要。

    从诚实守信原则看，反担保合同构设违约条款的主要目的就是对反担保人不及时履行反担保义务进行惩戒，也试图通过此约定填补自己的损失。不少情形下，债务人往往就是反担保人，担保人通过履行担保合同的义务缓解了债务人的履约压力，如果法律的设置上不允许担保人给债务人某种压力，极有可能导致债务人对担保人的追偿权无动于衷。久而久之，此必然损害到整个担保制度的顺畅落实。

    因此，反担保合同虽然具有从属性，但就责任约定方面看，应当允许担保人与反担保人就反担保人不及时履约进行违约责任约定。法律要干预的仅仅是约定的违约责任是否在一定范围之内，而绝不是一棍子打死。至于这种违约责任是否对债务人有约束力（是否允许反担保人向债务人追偿），笔者以为，只要债务人在担保人行使追偿权之前知晓该约定，就应允许反担保人在向担保人清偿债务后向债务人进行追偿。为此，在担保人行使追偿权之前，法律可以为担保人设置提前披露制度，将其与反担保人的相关约定通知债务人，让债务人知晓不及时清偿债务的相关风险，保障担保人与反担保人的相关权益。如此，或许能促进担保制度在社会经济交往中取到更大的作用。